一、 案件简要情况

　　　　2013年6月份,犯罪嫌疑人刘某在某超市以忘记带手机需要打电话为由，先后多次借他人手机，并假借打电话之机离开超市，逐步脱离机主的视线后逃走，将他人手机销赃。

　　　　二、 争议焦点

　　　　刘某的行为是盗窃还是诈骗。

　　　　三、各种意见及理由

　　　　第一种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。因为从主客观方面综合考虑,刘某主观上有非法占有他人财产的目的，客观上实施了秘密窃取他人财产的行为。犯罪嫌疑人刘某以需打电话为由借他人手机，并假借打电话之机离开超市，使手机脱离了所有权人的控制，进而偷偷遛走。从犯罪的“失控说”来讲，行为人刘某实施欺骗手段暂时占有或控制了他人手机，但手机控制者没有将手机给予行为人进行有效处分，并未失去对手机有效控制的情况下，手机控制者仍实质上占有着手机，行为人秘密将手机据为己有的行为构成盗窃罪。

　　　　第二种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。因为从主客观方面综合考虑,刘某主观上以非法占有他人财产为目的，客观上实施了利用虚构事实骗取他人财产的行为。一是刘某使用了骗术，即刘某虚构了某种事实或隐瞒了事实真相；二即由于刘某的欺诈行为，使被害人陷于了错误的认识，轻信了刘某的谎言；三是由于被害人轻信了刘某的谎言，主观上同意处分具体财物，似乎刘某取得财物是被害人意志的反映；四是被害人有处分财物的行为，即被害人有交付财物或同意交付财物的行为。

　　　　笔者赞同第二种意见, 刘某的行为构成诈骗罪。理由如下：

　　　　盗窃罪和诈骗罪的最大区别，主要是犯罪行为的客观特征不同。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。本案中被害人均是自愿将手机交给刘某使用，刘某是合法的占有手机，这和秘密窃取的行为不符；所有权人将所有物交给刘某，是刘某借打电话为由骗取所有权人的信任，使其基于有瑕疵的认识自愿处分财产将手机交给刘某使用的，是刘某采取欺骗手段使被害人主动处分其财产。

　　　　四、最后处理结果

　　　　某县检察院以诈骗罪将刘某起诉到法院，某县法院以诈骗罪对其判处缓刑。